Falsches Attest und Kündigung des Arbeitnehmers


1. Ausgangslage

Legt ein Arbeitnehmer, ein nach Ansicht seines Arbeitgebers inhaltlich falsches Attest vor und löst auf diesem Wege eine Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall aus, so steht für viele Arbeitgeber der Entschluss nahe, dem betreffenden Arbeitnehmer die Kündigung auszusprechen.

Die zumeist sodann beabsichtigte außerordentliche fristlose Kündigung weist jedoch ihre Tücken auf.

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber für höchstens 6 Wochen wegen ein und derselben Erkrankung des Arbeitnehmers Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) zu leisten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG).

Diese Pflicht ergibt sich also unmittelbar aus dem Gesetz.

Weist der Arbeitnehmer seine Krankheit nicht durch Vorlage eines Attestes (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung i. S. d. § 5 EFZG) nach, so steht dem Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht am Entgelt zu (§ 7 EFZG).

2. Ankündigung der Krankheit durch den Arbeitnehmer

Kündigt der Arbeitnehmer, z. B. kurz vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit den Worten „jetzt mach ich erst einmal krank, damit ich die Urlaubsabgeltung erhalte“, oder kündigt der Arbeitnehmer nach einem Streit mit dem Arbeitgeber an, er werde morgen nicht kommen und legt am nächsten Tag ein Attest über seine Arbeitsunfähigkeit vor, so liegt es für den Arbeitgeber nahe, diesen Umstand als außerordentlichen Kündigungsgrund heranzuziehen.

Ist es jedoch so einfach?

Dem Grunde nach hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung unter den Voraussetzungen des EFZG zu leisten. Täuscht der Arbeitnehmer die Erkrankung nur vor, so entfallen grundsätzlich die Voraussetzungen zur Entgeltfortzahlung und es liegt der Verdacht nahe, dass der Arbeitnehmer, zu Lasten des Arbeitgebers ein nachteiliges Vermögensdelikt begehen wollte.

Ein solcher Umstand kann grundsätzlich eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Zudem entfiele die Pflicht zur Entgeltfortzahlung.

Jedoch sollte der Arbeitgeber diesen Schritt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses dennoch ernsthaft prüfen. Es ergeben sich im Einzelfall einige Tücken.

3. Vorlage eines ärztlichen Attestes

Für den Arbeitnehmer streitet nämlich durch Vorlage eines ärztlichen Attestes der Anschein der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde des ärztlichen Attestes in Form einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Den Arbeitgeber trifft demnach die volle Darlegung- und Beweislast, dass das vorgelegte ärztliche Attest unrichtig ist. Im Berufungsverfahren LAG Rheinland Pfalz 6 Sa 188/13 wies das Berufungsgericht auf diese Verteilung der Beweislast ausdrücklich hin. Das Landesarbeitsgericht hob zwar deutlich hervor, dass „blaumachen zum Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigten könne, lege jedoch der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, müsse der Arbeitgeber den Inhalt dieses erschüttern.

Das Landesarbeitsgericht führt hierzu u. a. aus:

Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 27. September bis 25. Oktober 2012 ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ihres behandelnden Arztes vorgelegt, denen zunächst ein hoher Beweiswert für ihre Richtigkeit zukommt.

Im vorliegenden Fall hatte eine Arbeitnehmerin eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber erhalten, nachdem diese nach einem Streit mit dem Arbeitgeber gegenüber einer Kollegin angekündigt hatte, dass sie am nächsten Tag nicht zur Arbeit, sondern erst einmal zum Arzt gehen werde.

Am nächsten Tag legte sie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Der Arbeitgeber kündigte fristlos. Das Landesarbeitsgericht hielt die Kündigung zweitinstanzlich für unwirksam.

Es wies in seiner Entscheidung sowohl auf die Beweislast zu Lasten des Arbeitgebers hin, als auch auf das Verbot der arbeitsrechtlichen Maßregelung (§ 612 a BGB). Schließlich habe die Arbeitnehmerin mit dem Arztbesuch nämlich zunächst einmal nur eines ihrer Rechte im Arbeitsverhältnis ausgeübt.

Der Arbeitgeber hätte in diesem Umfange die Rechtsmissbräuchlichkeit dieses Verhaltens nachweisen müssen. Dies gelang dem Arbeitgeber nicht.

4. Anhaltspunkte für Unrichtigkeit der ärztlichen Bescheinigung

Ein guter Anhaltspunkt für eine inhaltliche Unrichtigkeit des ärztlichen Attests kann neben den Äußerungen des Arbeitnehmers und weiterer äußerer Umstände (z. B. Verhalten des Arbeitnehmers während der Krankheit) auch eine Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sein. Gem. § 5 Abs. 3 EFZG darf der Arzt grundsätzlich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht rückdatieren. Nur ausnahmsweise und für maximal zwei Tage ist eine Rückdatierung zulässig.

Ergeben sich aufgrund der Gesamtumstände also Anhaltspunkte für den Arbeitgeber, dass ein Arbeitnehmer auf seine Kosten „blaumacht“, so sollte er vor Ausspruch einer Kündigung in ernsthafte Ermittlungen treten, um z. B. aufgrund äußerer Umstände die inhaltliche Richtigkeit des ärztlichen Attestes erschüttern zu können.

Auch der Einsatz eines Detektivs kann bei begründetem Anlass gerechtfertigt sein; im Einzelfall hat sogar der betroffene Arbeitnehmer die notwendigen Kosten des Detektiveinsatzes zu erstatten, soweit sich der Verdacht des Arbeitgebers bestätigt.

5. Nachweis der Unrichtigkeit des ärztlichen Attestes

Gelingt es so dem Arbeitgeber, die inhaltliche Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so darf er grundsätzlich dem Arbeitnehmer auch außerordentlich fristlos kündigen, soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Der Arbeitgeber sollte hierbei zwingend die laufende Zwei-Wochen-Frist im Auge behalten, binnen derer er nach sicherer Kenntnis der die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen, die Kündigung aussprechen muss (§ 626 Abs. 2 BGB).

Zudem kann der Arbeitgeber das zu Unrecht geleistete Entgelt vom Arbeitnehmer zurückverlangen.

6. Mögliche Haftung des bescheinigenden Artzes

Schließlich eröffnet sich ihm, soweit er Entgeltfortzahlung schon geleistet haben sollte und der Arbeitnehmer möglicherweise nicht leistungsfähig ist, eine Möglichkeit Ersatz vom bescheinigenden Arzt zu erlangen. § 106 Abs. 3 a SGB V kennt insoweit eine ausdrückliche Norm, welche einen Arzt für solche Fälle zum Schadensersatz gegenüber dem Arbeitgeber oder der Krankenkasse verpflichtet.

Der Arzt selbst kann sich möglicherweise zudem nach § 278 StGB strafbar gemacht haben, weil sei ein formell echtes Arbeitszeugnis ausgestellt haben, welches jedoch inhaltlich unrichtig ist. Insoweit wird vorliegend die schriftliche Lüge sanktioniert.

Der Arbeitgeber sollte bei dem Verdacht, der Arbeitnehmer mache „blau“ keine übereilte Kündigung aussprechen, sondern bei Vorlage eines Attestes die Rahmenbedingungen prüfen und im Zweifel vor Ausspruch einer Kündigung rechtlichen Rat einholen, um die zweckmäßige weitere Vorgehensweise festzulegen.

Signatur Artikel Björn-M. Folgmann

 LAG Rheinland Pfalz 6 Sa 188/13

Ersatzpflicht des Arbeitnehmers der notwendigen Detektivkosten des Arbeitgebers

Verdacht des Krankfeierns und Fotografieren des Arbeitnehmers in der Öffentlichkeit


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