Fragerecht des Arbeitgebers bei Befristung


Nachricht A 021/2019

Vorbeschäftigung und Befristung

Das Verbot der Vorbeschäftigung gilt aufgrund des Wortlautes des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbeschränkt.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG

Die zuvor durch das Bundesarbeitsgericht Urteil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/09 vorgenommene zeitliche Beschränkung auf drei Jahre zwischen Beendigung des zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses und Begründung des befristeten Arbeitsverhältnisses ist unwirksam. Dies hatte zuletzt das Bundesarbeitsgericht BAG 7 AZR 733/16, verkündet am 23.01.2019 infolge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1 BvL 7/14 betont. Das Bundesarbeitsgericht gab damit seine bisherige Rechtsprechung auf. Wir berichteten in unserem Artikel „Sachgrundlose Befristung und Vorbeschäftigung“.

Bedeutung für Arbeitgeber

Arbeitgeber tragen grundsätzlich aufgrund dieser Entscheidung das Risiko, mit einem Arbeitnehmer in Unkenntnis einer Vorbeschäftigung eine unwirksame Befristung zu vereinbaren und damit nach erfolgreicher Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gegen den ursprünglichen Willen bei Einstellung begründet zu haben.

Bedeutung für Arbeitnehmer

Arbeitnehmer können sich künftig darauf verlassen, dass Arbeitgeber bei zuvor erfolgter Vorbeschäftigung, keine sachgrundlose Befristung mehr entgegen des gesetzlichen Wortlautes wirksam vereinbaren können. Sie können bei dennoch erfolgter Befristung mit der Entfristungsklage die Befristung angreifen und damit das Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis umwandeln.

Spannungsverhältnis Datenschutz und Personal-Planung

Wie können nun allerdings Arbeitgeber auf diese veränderte Rechtsprechung reagieren? Besteht ein Fragerecht?

Vor allen Dingen bei Vorbeschäftigung von kurzer Dauer vor langer Zeit, wird es Arbeitgebern kaum möglich sein, eine Vorbeschäftigung noch feststellen zu können. Unter dem Aspekt des Datenschutzes können Personalabteilungen kaum noch feststellen, ob und wann eine Vorbeschäftigung, z. B. als Praktikant erfolgte.

Als Lösung ergibt sich aus den gesetzgeberischen Materialien ein Fragerecht des Arbeitgebers zum Bestehen einer Vorbeschäftigung.

… und wenn der Arbeitnehmer lügt?

Sollte der Arbeitnehmer die Frage zur Vorbeschäftigung zu unrecht verneinen und sich später auf das Bestehen einer Vorbeschäftigung berufen, so soll der Arbeitgeber berechtigt sein, seine Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung anzufechten (§ 123 BGB). Aus diesem Grunde sollte der Arbeitgeber das ihm zustehende Fragerecht unbedingt und planvoll ausüben.

Fazit

Arbeitgeber sollten Arbeitnehmer routinemäßig vor Abschluss des Arbeitsverhältnisses über Vorbeschäftigungen befragen, soweit sie eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbaren möchten.

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