Der Bundesgerichtshof VII ZR 177/07 hatte bereits vor geraumer Zeit klargestellt, dass ein unangemessener Aufwand zur Mängelbeseitigung auch bei grober Fahrlässigkeit des Werkunternehmers ausgeschlossen sein könnte, soweit mit der Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Schaden unangemessene Kosten für den Unternehmer verbunden wären.
Der Verschuldensmaßstab könne aber eine Rolle bei der Beurteilung des Zumutbarkeit der Mängelbeseitigung für den Unternehmer spielen.
Das Gericht führt hierzu aus:
Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 – VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 – VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378).
Diese Entscheidung verdeutlicht, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer in bestimmten Ausnahmefällen keine Mängelbeseitigung verlangen kann, wenn die Beseitigung der Mängel völlig außer Verhältnis zum Schadensbild steht.
